داوری نهادی

داوری، به داوری موردی یا اتفاقی و داوری نهادی یا سازمانی تقسیم می شود. در داوری نهادی طرفین به داوری یک نهاد یا سازمان موجود توافق می کنند و اجرای مقررات آن نهاد را می پذیرند و به گفته پیرلالیو این نوع داوری هنگامی صدق می کند که ((طرفین از پیش صلاحیت و به طور کم و بیش کامل مقررات یک سازمان را پذیرفته باشند)). یکی از بارزترین چهره های داوری بازرگانی بین المللی نهادینه شدن آن است. امروزه نهادها و سازمانهای متعددی در سطح ملی یا بینالمللی وجود دارند که به امر داوری در اختلافات راجع به تجارت بینالمللی میپردازند که از مهمترین آنها اتاق بازرگانی بین المللی است. این گونه داوری در کنوانسیون نیویورک راجع به شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مصوب ۱۹۸۵ (ماده ۱) و کنوانسیون اروپایی معروف به کنوانسیون ژنور ۱۹۶۱ (مواد ۱ و ۵۵) به رسمیت شناخته شده است. در داوری نهادی معمولاً خود نهاد به طور مستقیم به داوری نمی پردازد، بلکه از طریق ارگانها و ابزارهایی که در اختیار دارد در هر مورد بر تشکیل دادگاه داوری و جریان آن و صدور رأی نظارت می کند و در تعیین داور اختصاصی یا داور مشترک به جای طرف مستنکف اقدام و به اعتراض راجع به شایستگی داور رسیدگی و اخذ تصمیم می نماید. در داوری اتاق بازرگانی بینالمللی، دیوان بینالمللی داوری که از ارکان عالی این اتاق است وظایف یادشده را انجام میدهد. در بند الف ماده ۳ و بند ۲ ماده ۶ ق. د. ت. ب. به داوری نهادی یا سازمانی اشاره شده است. به موجب بند الف ماده ۳ «در داوری سازمانی نحوه و مرجع ابلاغ، مقررات سازمان مزبور خواهد بود». با توجه به عبارت اول همان ماده، مقصود ابلاغ اوراق مربوط به داوری است که در درجه اول تابع توافق طرفین داوری و در صورت سکوت آنان، در داوری سازمانی، تابع مقررات سازمان و در داوری موردی بسته به نظر داور است. برابر بند ۲ ماده ۶ قانون «در داوریهای سازمانی انجام وظایف مندرج در بندهای ۲ و ۳ ماده ۱۱، بند ۳ ماده ۱۳ و بند ۱ ماده ۱۴ برعهده سازمان داوری مربوطه است». مقصود اخذ تصمیم در مورد انتخاب داور اختصاصی به جای طرف ممتنع یا تعیین داور مشترک، در صورت عدم توافق طرفین، و رسیدگی و تصمیم گیری نسبت به جرح داوریا ناتوانی او در انجام وظیفه است. این وظایف در داوری موردی برعهده دادگاه عمومی (بند ۱ ماده ۶) و در داوری سازمانی برعهده سازمان داوری است. بنابراین اگر سازمانهای داوری بر طبق مقررات در ایران تأسیس گردند، چنانکه کانون وکلا یا گروهی از وکلا یا استادان حقوق چنین سازمانی را با رعایت مقررات بنیان گذارند، وظایف یادشده بر عهده سازمان یا ارگانی از آن خواهد بود، همانطور که در داوری اتاق بازرگانی بینالمللی انجام این وظایف را دیوان بینالمللی داوری برعهده دارد. بدیهی است که در این گونه داوریها مداخله دادگاهها در کار داوری کاهش مییابد و به طور عمده به شناسایی و اجرای آراء داور محدود میگردد و این محدودیت هماهنگ با هدفهای داوری و گرایشهای جدید در این زمینه است.

شرایط لازم قبل از تنظیم قرار داد داوری

اهلیت طرفین قرارداد

برای این که قرارداد داوری در ایران معتبر تلقی شود طرفین قرارداد باید برای ارجاع دعوا به داوری اهلیت داشته با شمالی پیل دوم ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی مقرر می دارد کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند. در این ماده کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که اهلیت اقامه دعوا دارند میتوانند دعوا خود را از طریق داوری حل و فصل کنند و چنان چه بعدا مشخص شود که یکی از طرفین قرارداد داوری فاقد اهلیت بوده اند، قرارداد داوری به حکم دادگاه باطل می شود

بنابراین، توجه و احراز اهلیت طرف قرارداد از اهیمت فراوانی برخوردار است که اصولاً تشخیص اهلیت طبق قانون مبتوع طرف قرارداد انجام میگیرد البته تشخیص اهلیت اشخاص حقیقی مشکل چندانی ندارد، ولی در مورد اشخاص حقوقی با دقت بیشتری انجام گیرد تا اطمینان حاصل شود که امضاکننده قرارداد از طرف شخصی حقوقی، اهلیت و صلاحیت ارجاع دعاوی و اختلافات فعلی و یا آتی شخص حقوقی به داوری را دارا است که این اطمینان معمولاً از طریق آگاهی از اساسنامه شخص حقوقی و دیگر اسناد تفویض نمایندگی به دست میآید. مشکلی که مطرح می شود مربوط به دولت، شرکت ها و سازمان های عمومی است که محدودیت هایی در ارجاع اختلافات خود به داوری دارند؛ مثلاً در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محدودیت هایی به این شرح پیش بینی شده است

صلح دعوای راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع ان به داوری در هر مورد موکول به تصویب ویزان است.و باید به اطلاع مجلس برسددر مواردی که طرف خارجی باشد.و در موارد مهم داخلی به تصویب مجلس برسد، موارد مهم را قانون تعیین میکند.

به رغم تصریح بند دوم ماده ۲ قانون داوری تجاری بین المللی ایران که هرکس امکان اقامه دعوا دارد میتواند موضوع را به داوری ارجاع دهد، چنانچه موضوع دعوا اموال عمومی و دولتی باشد باید این امر به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد همچنین مطابق با مواد ۸۳ و ۱۰۰۴ کد آئین دادرسی مدنی فرانسه، دولت فرانسه و شرکت های دولتی در ارجاع دعاوی خود به داوری فاقد اهلیت دانسته شده اند. بنابراین چون طبق بند دوم مادهٔ ۲ قانون داوری تجاری بینالمللی ایران و مادهٔ ۵ کنوانسیون ۱۹۵۸ شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، عدم اهلیت یکی از طرفین باعث خواهد شد تا دادگاه رأی داوری را باطل و یا از شناسایی و اجرای آن خودداری کند، اهلیت طرفین باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه جدی قرار گرفته و محرزشود.

قابل ارجاع بودن اختلاف به داوری نکته دیگری که باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه قرار گیرد این است که موضوعاتی را میتوان به داوری ارجاع داد که طبق مقررات ایران قابل حل و فصل از طریق داوری باشد. بند ۱ ماده ۳۴ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرر می دارد:

در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیر قابل اجراست:

۱- در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.

به عنوان مثال ماده ۶۵۷ آیین دارسی مدنی میباشد که استثنائاتی تعیین شده

 

شکل و فرم قرارداد داوری

کتبی بودن قرارداد داوری

ماده ۷ قانون داوری تجاری بینالمللی مقرر می دارد:

موافقتنامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد یا مبادله نامه، تلکسی، تلگرام، یا نظایر آن ها بر وجود موافقتنامه مزبور دلالت نماید، یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید.

این ماده ترجمه نه چندان کاملی از بند ۲ مادهٔ ۷ قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری تجاری بین المللی است. قانون نمونه پس از تصریح به کتبی بودن قرارداد مصادیقی را بیان کرده از جمله: تلکس، تلگرام و غیره که کتبی بودن شامل آنها نیز می شود. هر چند ماده ۷ قانون داوری تجاری بینالمللی ایران به کتبی بودن قرارداد داوری تصریح نکرده است ولی به نظر می رسد که قابل ثبت و ضبط بودن یکی از شرایط صحت قرارداد داوری است و قرارداد داوری شفاهی و یا قراردادی که از طریق تلفن واقع شده است، کافی نیست. قانونگذار در مادهٔ ۷ مواردی را که قرارداد داوری معتبر تلقی می شود، به شرح زیر احصا کرده است:

الف – در یک سند مکتوب که به وسیله طرفین امضا شده باشد؛

ب – از تبادل نامه، تلگرام و تلکس و نظایر آن مثلE-Mal  وجود قرارداد داوری احراز شود؛

ج – در تبادل دادخواست و دفاعیه به وسیله یکی از طرفین عنوان شده و عملا توسط دیگری قبول شده باشد.

بنابراین چنان چه قرارداد داوری مطابق با موارد احصا شده بالا نبوده ولی طبق قانون حاکم صحیح باشد، این سؤال مطرح است که آیا این قرارداد در ایران قابل شناسایی و اجرا خواهد بود؟ به نظر میرسد که مادهٔ ۳۳ قانون داوری تجاری بینالمللی ناظر به دخالت دادگاههای ایران در آرای صادره توسط داورانی است که قرارداد داوری آنها مورد شناسایی داده گاه های ایران قرار گرفته است. بنابراین تنظیم قرارداد به یکی از صورت های احصا شده بالا شرط شناسایی آن ها توسط دادگاه های ایران است. با توجه به موارد یاد شده و این که قانون نمونه آنسیترال – که مورد اقتباس بسیاری از کشورها قرار گرفته است – و این که کنوانسیون ۱۹۵۸ شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی ” به کتبی بودن توجه کرده اند، بهترین و امن ترین روش برای تنظیم قرارداد داوری، استفاده از سند مکتوبی است که توسط طرفین امضا شده باشد.

 

تنظیم قرار داد

قانون داوری تجاری بین المللی ایران اصولاً به طرفین این اختیار را داده که نوع داوری را تعیین کرده و در مورد آیین رسیدگی ” قانون حاکم بر داوری، ” تعداد داوران، ” محل داوری، “حل و فصل دعوا بر اساس عدل و انصاف ” و غیره اتخاذ تصمیم کنند. تنها فرقی که بین داوری موردی و داوری سازمانی وجود دارد مربوط به جزئیات رسیدگی است که در داوری سازمانی از قبل پیشبینی شده و در داوری موردی باید توسط طرفین مورد به مورد مطرح و نسبت به آنها توافق شود. به رغم اختیاراتی که قانون داوری تجاری بینالمللی به طرفین در مورد تعیین هیئت داوران و شیوه رسیدگی به طرفین داده است، محدودیت هایی را نیز در بعضی از موارد برقرار نموده است که رعایت آنها در هر حال الزامی است.

صدور دستور موقت و قرار تأمین

در داوریهای امروز صلاحیت موازی دادگاه داخلی و مرجع داوری جهت صدور دستورها و قرارهای موقت و حمایتی پذیرفته شده است؛ یعنی طرف دعوی اصولاً می تواند برای صدور چنین قرارهایی هم به دادگاه داخلی صلاحیتدار و هم به مرجع داوری مراجعه کند و رجوع به مرجع قضایی اعراض از صلاحیت داور، برای رسیدگی به ماهیت دعوی، محسوب نخواهد شد. این قاعده که در قوانین جدید داخلی و مقررات نهادهای داوری و کنوانسیونهای بینالمللی منعکس شده، در قانون جدید داوری ایران نیز دیده می شود. به موجب ماده ۹ قانون «هر یک از طرفین، قبل یا حین رسیدگی داوری، میتواند از رئیس دادگاه موضوع ماده ۶ صدور قرار تأمین و یا دستور موقت را درخواست نماید». در ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال که ماده ۹ قانون ایران از آن اقتباس شده چنین آمده است: «تقاضای یکی از طرفین قبل یا حین دادرسی از دادگاه مبنی بر صدور دستور موقت حمایتی همچنین صدور چنین دستوری از جانب دادگاه معارض موافقت نامه داوری نخواهد بود». بدینسان ملاحظه می شود که در ق. د. ت. ب. به معارضی نبودن تقاضا با قرارداد داوری اشارهای نشده و این ظاهراً ناشی از غفلت نویسندگان قانون بوده است. به هر حال شکی نیست که تقاضای اینگونه قرارها انصراف و اعراضی از داوری به شمار نمیآید و صدور قرار به صلاحیت مرجع داوری برای رسیدگی به ماهیت لطمه نمیزند. به این نکته در بند ۵ ماده ۸ مقررات داوری اتاق بازرگانی بینالمللی، بند ۳ ماده ۲۶ مقررات داوری آنسیترال  و بند ۳ ماده ۲۲ مقررات انجمن داوری امریکایی و بند ۴ ماده ۶ کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱ نیز تصریح شده و رویه قضایی کشورهای مختلف هم آن را تأیید کرده است. اعطای اختیار صدور چنین قرارهای موقت حمایتی به دادگاه داخلی مبتنی بر مصلحت طرفین دعوی و برای اجرای عدالت است، چه دادگاههای داخلی در دسترس اصحاب دعوی هستند و تصمیمات آنها مؤثرتر از تصمیمات مرجع داوری است و عدالت اقتضا می کند که اصحاب دعوی بتوانند برای مسائل فوری و جلوگیری از تضییع حقوق خود و تأمین اجرای حکم داوری، اخذ تدابیر موقت را از دادگاه مزبور درخواست کنند و این امر نباید مانع صلاحیت مرجع داوری جهت رسیدگی به ماهیت اختلاف باشد. در مورد صلاحیت مرجع داوری جهت صدور دستور موقت ماده ۱۷ ق. د. ت. ب. چنین مقرر می دارد: «داور می تواند در امور مربوط به موضوع اختلاف که محتاج به تعیین تکلیف فوری است، به درخواست هر کدام از طرفین، دستور موقت صادر نماید، مگر آنکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می تواند مقرر نماید که متقاضی تأمینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تأمین بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد». این ماده از ماده ۱۷ قانون نمونه آنسیترال اقتباس شده است. قابل ذکر است که در مواد ۹ و ۱۷ قانون نمونه اصطلاح «دستور موقت حمایتی» به کار رفته که هم قرار تأمین و هم سایر دستورهای موقت را که برای حمایت از حقوق اصحاب دعوی صادر می شود (مانند دستور فروش مال فاسد شدنی یا سپردن مال نزد شخص ثالث) در بر می گیرد، حال آنکه در ماده ۹ ق.د. ت. ب. دو اصطلاح «قرار تأمین «دستور موقت» و در ماده ۱۷ قانون فقط کلمه «دستور موقت» استعمال شده است. ذکر دو اصطلاح در ماده ۹ قانون ایران شاید بدین جهت باشد که در آیین دادرسی ایران بین آن دو فرق می گذارند و نظر قانونگذار جدید بر صلاحیت دادگاه در هر دو مورد بوده است و این امر با قانون نمونه هم سازگار است. اما عدم ذکر قرار تأمین در ماده ۱۷ قانون جدید خالی از اشکال نیست. البته صدور قرار تأمین که مستلزم اجبار مادی و کاربرد قوه قهریه مانند توقیف مال باشد، از صلاحیت دادگاه داوری خارج است، چنانکه اجرای حکم داوری نیز برعهده دادگاه است. اما مرجع داوری می تواند قرار تأمینی صادر کند که مستلزم اجبار و کاربرد قوه قهریه نباشد، مانند قرار اخذ تأمین از متقاضی دستور موقت که در ذیل ماده ۱۷ به آن اشارت رفته است. بنابراین با توجه به ماده ۱۷ قانون نمونه و گرایشهای جدید در داوریهای بازرگانی بینالمللی می توان گفت مرجع داوری اختیار صدور هرگونه دستور یا قرار موقت حمایتی را دارد مگر اینکه اجرای قرار مستلزم اجبار مادی و کاربرد قوه قهریه باشد. به هر حال قواعد مندرج در مواد ۹ و ۱۷ست، هر چند که شاید بتوان آنها را از قواعد عمومی به دست آورد.

اصل بی طرفی و استقلال داور

در داوریهای امروز اصل بیطرفی و استقلال داور از اصول اساسی به شمار می آید. داور هر چند منتخب طرف دعوی و اختصاصی باشد، نماینده او نیست بلکه نوعی قاضی است که حل و فصل اختلاف و اجرای عدالت را به عهده دارد و از این رو باید بیطرف و مستقل باشد. در مورد داور اختصاصی رویه ایالات متحده بر این بوده است که داور مزبور ممکن است بر اساس توافق طرفین، نماینده طرف دعوی باشد، ولی این رویه هیچگاه در اروپا پذیرفته نشده است. و به هر حال در داوریهای کنونی استقلال و بیطرفی از شرایط و اوصاف اساسی داور محسوب می شود، اعم از اینکه داور اختصاصی باشد یا مشترک.

در ق۔ آ.د.م. به این شرط تصریح نشده ولی ق. د. ت. ب. به آن تصریح و بر آن تأکید کرده است. (ماده ۱۲) به موجب این ماده، داور در صورتی که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، قابل جرح است؛ همچنین شخصی که به عنوان داور پیشنهاد می شود باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در بیطرفی و استقلال او می شود فاش کند؛ به علاوه هرگاه در طول جریان داوری چنین اوضاع و احوالی پدید آید، ممکن است به جرح داور و برکناری او منجر گردد.

توافق طرفین در مورد تشریفات جرح، مانند اکثر مسائل داوری، نافذ است و در صورت نبودن چنین توافقی، داور یا دادگاه داوری در مورد جرح تصمیم میگیرد و اگر تصمیم مزبور مورد قبول قرار نگیرد، طرفی که داور را جرح کرده می تواند ظرف ۳۰ روز پس از ابلاغ تصمیم، از دادگاه ذیصلاح و در داوری سازمانی از سازمان ذیربط درخواست رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. (مواد ۱۳ و ۶ ق. د. ت.ب)

تابعیت داور

این رو در پارهای موارد مقرر می داشتند که داور باید تابعیتی به جز تابعیت طرفین دعوی داشته باشد. امروزه گرایش غالب بر این است که تابعیت تأثیری در استقلال و بیطرفی ندارد. آنچه در داور اهمیت دارد شایستگی علمی و اخلاقی و تجربه اوست نه تابعیت. از سوی دیگر در عصر جدید اصل برابری خودی و بیگانه در برخورداری از حقوق مشاغل پذیرفته شده است. بر اساس همین فکر بند ۱ ماده ۱۱ قانون نمونه میگوید: هیچ کس را نمی توان به علت تابعیتش از داور شدن ممنوع کرد، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.

با وجود این، عامل تابعیت در برخی از مقررات داوری امروز هم مدنظر بوده است. مثلاً ماده ۲ مقررات داوری اتاق بازرگانی بینالمللی مقرر می دارد: «داور واحد یا رئیس دادگاه داوری (سرداور) باید از کشوری غیر از کشوری که طرفین تابعیت آن را دارند انتخاب شود». با وجود این همان ماده قاعده فوق را تعدیل کرده، و انتخاب داور واحد یا رئیس دادگاه داوری را از کشوری که یکی از طرفین تابعیت آن را دارد، در صورتی که اوضاع و احوال اقتضا کند و طرفین هم در مهلت مقرر با آن مخالفت نکنند، تجویز نموده است. قابل ذکر است که قاعده یادشده مربوط به موردی است که دیوان بین المللی داوری به عنوان مقام منصوب کننده داور واحد یا سرداور را انتخاب می نماید و در غیر این صورت، طرفین در انتخاب داور اختصاصی یا داور مشترک آزادی دارند و تابعیت مانعی برای انتخاب آنان نخواهد بود.

قاعده مندرج در ماده ۲  مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی، با رویه معمول در داوریهای تجارت بین المللی سازگار است، چه در این داوریها، هرگاه برای تعیین داور واحد یا سرداور به مقام منصوب کننده رجوع کنند، این مقام معمولاً داوریا سرداور را از میان اشخاصی برمیگزیند که تابعیت یکی از طرفین دعوی را نداشته باشند. این انتخاب در بند ۴ ماده ۶ مقررات داوری آنسیترال و ماده ۱۱  قانون نمونه هم اولی شناخته شده و توصیه گردیده است، بیآنکه مقام منصوب کننده ملزم به رعایت آن شده باشد. اما در کنوانسیون ژنو (۱۹۶۱) اصل تساوی بیگانه و خودی در این زمینه اعلام گردیده و هیچ گونه منعی یا توصیه ای در مورد انتخاب بیگانه پیش بینی نشده است. به هر حال، با اینکه قانون نمونه، به تبعیت از گرایش جدید، تابعیت را مانع استقلال و بیطرفی و انتخاب داور ندانسته و خصوصاً اصل حاکمیت اراده را در این خصوص محترم شمرده است، ق. د. ت. ب. به پیروی از ماده ۶۳۳ ق. آد.م. برای تابعیت نقش بیشتری قائل شده و اختیار طرف ایرانی را در گزینش داور محدود کرده است. به موجب بند ۱ ماده ۱۰ قانون جدید «طرف ایرانی نمیتواند، مادامی که اختلاف ایجاد نشده است، به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشد که طرف یا اطراف وی دارند». محدود کردن آزادی طرفین در انتخاب داور و منحصر کردن این منع به موردی که طرفین قبل از بروز اختلاف برای رجوع به داوری توافق می کنند دلیل قانع کننده ای ندارد و معلوم نیست قاعده مزبور و مأخذ آن که ماده ۶۳۳ ق. آ. د. م. میباشد از کجا آمده است.

اصل رفتار مساوی و رعایت حق دفاع

ماده ۱۸ ق. د. ت. ب. مقرر می دارد: «رفتار با طرفین باید به نحو مساوی باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود». این ماده که از ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال گرفته شده است مبین یکی از اصول اساسی دادرسی است که در داوریهای امروز مورد تأکید واقع شده و در قوانین ملی و اسناد بینالمللی نیز انعکاس یافته است. بنابراین داور نمی تواند مدارک یکی از طرفین را بپذیرد و در عین حال از پذیرش مدارک طرف دیگر خودداری کند، یا به یکی از طرفین وقت کافی برای اظهارات و دفاعیات خود بدهد و دیگری را از این حق محروم کند. حتی داور با رعایت تساوی نیز نمیتواند حق دفاع طرفین را نادیده بگیرد یا به آنان فرصت کافی برای ارائه مطالب و دلایل خود ندهد. عدم رعایت این اصل سبب بطلان رأی داور خواهد شد (بخش د بند ۱ ماده ۳۳). اصل ابلاغ صحیح اوراق دادرسی و اخطاریه ها نیز با حق دفاع ارتباط دارد و از این رو از اصول اساسی آیین داوری به شمار آمده است. ماده ۲۳ ق. د. ت. ب. به این اصل اشاره کرده و ماده ۳ قانون مقرراتی در خصوص نحوه ابلاغ آورده است. برابر این ماده، نحوه و مرجع ابلاغ تابع توافق طرفین است و در صورت سکوت آنان، در داوری سازمانی مقررات سازمان در این باره اجرا خواهد شد و در موارد دیگر، داور می تواند رأساً نحوه و مرجع ابلاغ را مشخص کند. بر طبق بند ۱ ماده ۳۳، در صورت عدم رعایت مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رأی داور قابل ابطال خواهد بود و این ضمانت اجرا حاکی از اهمیت ابلاغ صحیح و نقش آن در حفظ حقوق طرفین است. در بند ۲ ماده ۳۴ قانون نمونه این ضمانت اجرا برای عدم ابلاغ صحیح اخطاریه های راجع به تعیین داور یا جریان رسیدگی داوری پیش بینی شده که جامع تر و بهتر از متن ق. د. ت. ب. است و معلوم نیست چرا نویسندگان قانون ایران آن را تغییر داده اند. به علاوه قانون نمونه در بند یادشده پس از ذکر عدم ابلاغ صحیح به حق دفاع اشاره کرده، میگوید: «یا به هر جهت دیگری قادر به ارائه ادعایش نشده باشد» که نشانگر ارتباط ابلاغ صحیح با حق دفاع است. به هر حال، قانون جدید به اصول دادرسی مذکور تصریح کرده و بر آن تأکید دارد، در حالی که ق. آ. د. م. درباره آنها ساکت است، هر چند از پارهای مواد یا قواعد عمومی می توان آنها را به دست آورد.

استقلال شرط داوری

موافقت نامه داوری ممکن است به صورت قراردادی مستقل باشد، یا شرط داوری ضمن قرارداد اصلی آورده شود، شکل دوم رایج تر است. حتی سازمانها و نهادهای داوری، مانند اتاق بازرگانی بینالمللی، شرط نمونه ای به زبانهای مختلف پیشنهاد میکنند که اشخاص می توانند آن را در قراردادهای خود بگنجانند و از این راه داوری برطبق مقررات سازمان مورد نظر را در حل و فصل اختلافات مربوط به تفسیر یا اجرای قرارداد خود بپذیرند. یکی از مسائل مهمی که در زمینه شرط داوری مطرح می شود مسأله استقلال آن است. استقلال شرط داوری بدین معنی است که ادعای بطلان قرارداد اصلی – که شرط داوری ضمن آن آمده است -به شرط مزبور سرایت نمی کند و مرجع داوری می تواند به این ادعا رسیدگی کرده، راجع به صحت یا بطلان قرارداد اصلی و آثار آن تصمیم بگیرد، مگر اینکه دلیلی بر بطلان، درخصوص شرط داوری وجود داشته باشد.

امروزه قاعده استقلال شرط داوری در داوریهای داخلی و بین المللی پذیرفته شده و در مقررات داخلی و اسناد بین المللی و رویه قضایی کشورها منعکس گردیده و علمای حقوق نیز بر آن تأکید کرده اند و نظریه مخالف به ندرت دیده می شود. در توجیه این قاعده به استقلال قانون حاکم بر قرارداد داوری و اراده ضمنی طرفین و نیازها و مصالح عملی استناد کرده اند. شوئبل که از حقوقدانان برجسته انگلیسی است پس از اشاره به این نکته که توجیه این قاعده با منطق صرف دشوار است، اظهار می کند که نظریه مزبور درست و منطبق با رویه های بینالمللی و کنوانسیونها و مقررات داخلی داوری و مورد تأیید علمای حقوق است؛ لیکن توجیه واقعی اصل استقلال توجیه عملی است نه نظری. در واقع منظور این است که حتی الامکان دعاوی از صلاحیت دادگاههای داخلی خارج شده، از طریق داوری فیصله یابد. به هرحال، قاعده استقلال شرط داوری در ق. د. ت. ب. به تبعیت از قانون نمونه آنسیترال آمده است. ماده ۱۶ قانون جدید میگوید: «… شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد فینفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود». بنابراین در مورد داوری بازرگانی بینالمللی قاعده استقلال شرط داوری به صراحت در قانون ایران پذیرفته شده است. اما در مورد داوریهای مشمول ق. آ. د. م. مسأله قابل بحث است. برخی از حقوقدانان عقیده دارند که قاعده مزبور در حقوق ما قابل قبول نیست، زیرا شرط تابع قرارداد اصلی است و با بطلان قرارداد اصلی نمی توان شرط را صحیح و نافذ دانست. به علاوه در تأیید نظر خود به ماده ۶۳۶ ق. آ. د. م. استناد می کنند. این ماده چنین مقرر می دارد: ((در مورد ماده قبل هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده، پس از احراز معامله و قرارداد داور ممتنع را معین می نماید))

لیکن این نظر قابل ایراد است، زیرا:

اولاً، می توان گفت اراده ضمنی طرفین معمولاً بر این است که مرجع داوری به هرگونه اختلاف راجع به قرارداد یا حتی اختلاف راجع به صحت بطلان آن رسیدگی کند. به دیگر سخن استقلال شرط داوری را می توان مبتنی بر توافق ضمنی طرفین دانست و چنین توافقی طبق اصلی حاکمیت اراده، مشروع و نافذ است.

ثانیاً، بر فرض اینکه از ماده فوق بطلان قرارداد داوری، در صورت احراز بطلان معامله اصلی، استنباط گردد که قابل بحث و خدشه است ماده مزبور متضمن یک قاعده عام نیست، بلکه ناظر به ماده ۶۳۵ است و این ماده مربوط به موردی است که طرفین، داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معین ننماید و برای تعیین داور به جای طرف مستن کف به دادگاه رجوع شود؛ در این صورت هرگاه اختلافی راجع به معامله اصلی یا قرارداد داوری باشد، منطقی است که دادگاه پس از احراز صحت «معامله و قرارداد» اقدام به تعیین داور به جای طرف ممتنع نماید. لیکن هرگاه طرفین داوران خود را برگزیده باشند یا بعد از تعیین داور به وسیله مرجع قضایی و تشکیل دادگاه داوری اختلاف راجع به صحت معامله یا قرارداد مطرح شود، قاعده مذکور لازم الاجرا نخواهد بود.به هر تقدیر، ق. د. ت. ب. دارای این مزیت است که به قاعده استقلال شرط داوری تصریح کرده و جای هیچ گونه بحث و اختلافی باقی نگذاشته است.

قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت

قاعده صلاحیت داور برای رسیدگی به صلاحیت خود در داوریهای بازرگانی بین المللی پذیرفته شده و در مقررات داخلی و اسناد بینالمللی هم منعکس گردیده و برخی از حقوقدانان آن را یک اختیار ذاتی و طبیعی تلقی کرده اند. عدم صلاحیت به معنی عام دارای مصادیق متعدد است؛ ممکن است ناشی از فقدان یا بطلان قرارداد داوری یا تابعیت خاص داور یا نبودن برخی اوصاف و شرایط لازم در اصحاب دعوی یا موضوع دعوی یا داوران یا تجاوز آنان از حدود اختیارات خود باشد. همه این مسائل درداوریها از مسائل صلاحیتی به شمار می آیند که دادگاه داوری می تواند درباره آنها تصمیم بگیرد، اگرچه این تصمیم تحت کنترل مرجع قضایی قرار دارد و آخرین سخن با دادگاه ملی است. ماده ۱۶ ق. د. ت. ب. که از ماده ۱۶ قانون نمونه اقتباس شده چنین مقرر می دارد: «داور می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند…». بند ۲ ماده ۱۶ زمان ایراد عدم صلاحیت را محدود کرده و مقرر داشته است که این ایراد «نباید مؤخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد». از آنجا که ممکن است در داوری، مانند رسیدگی قضائی، تبادل لوایح وجود نداشته باشد بهتر آن بود که این فرض نیز در قانون پیش بینی می شد و در این صورت، به طرف دعوی مهلت داده می شد که تا اولین جلسه رسیدگی ایراد عدم صلاحیت را مطرح کند. در بند ۳ ماده ۱۶ ق. د. ت. ب. مقرر شده است که داور باید به ایراد عدم صلاحیت، به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی اتخاذ تصمیم کند، در حالی که در بند ۳ ماده ۱۶ قانون نمونه به دادگاه داوری اختیار داده شده است که به ایراد مذکور به عنوان یک امر مقدماتی یا در رأی ماهوی خود تصمیم گیری کند، جز در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. به نظر میرسد که عدول از قانون نمونه دلیل موجهی ندارد؛ زیرا گاهی مسأله صلاحیت پیچیده است و به ماهیت بستگی کامل دارد و از این رو تصمیم گیری راجع به آن همراه با ماهیت اولی است. از سوی دیگر دادن اختیار بیشتر، به داور با ماهیت و هدفهای داوری سازگارتر است؛ به علاوه، برابر ق. د. ت. ب. و قانون نمونه هرگاه داور نسبت به صلاحیت خود به عنوان یک امر مقدماتی رسیدگی و تصمیم گیری کند و یکی از طرفین از تصمیم مزبور به مرجع قضایی شکایت نماید، این شکایت مانع جریان داوری و ادامه رسیدگی نخواهد بود (قسمت اخر بند ۳ ماده ۱۶). پس رسیدگی به صلاحیت به عنوان امر مقدماتی فایده و اثر چندانی نخواهد داشت. بند ۳ ماده ۱۶ ق. د. ت. ب. پس از ذکر قاعده فوق، استثنائی بر آن وارد کرده ومیگوید: (( اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج داور از صلاحیت که سبب آن در حسیر رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید))

به هر حال تصمیم داور در مورد صلاحیت خود، قابل شکایت در دادگاه صلاحیتدار داخلی است. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود رأی دهد هر یک از طرفین میتواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی به دادگاه داخلی شکایت کند. هرگاه داور در رأی نهایی نسبت به صلاحیت اتخاذ تصمیم کرده باشد، این تصمیم نیز قابل کنترل از سوی دادگاه است و عدم صلاحیت داور، موجب ابطال یا مانع شناسایی و اجرای رأی خواهد بود (مواد ۳۳ و ۳۵ ق. د. ت. ب.)

با این سان ملاحظه می شود که ق.د.ت. ب. در مورد پذیرش قاعله صلاحیت نسبت به صلاحیت، با مقررات بینالمللی و حقوق تطبیقی هماهنگی دارد. حال ببینیم ق. آ. د. م. در این خصوص چه قاعده ای پذیرفته است. در این قانون نص صریحی راجع به این قاعده دیده نمی شود. ممکن است با توجه به ظاهر ماده ۶۳۶ ق. آ. د. م. گفته شود که لیکن این نظر قابل ایراد است زیرا، چنانکه گفته شد، این ماده صلاحیت داور را جهت رسیدگی به صلاحیت خود به عنوان یک قاعده کلی نفی می کند، و فقط ناظر به موردی خاصی است، یعنی موردی که قبل از بروز اختلاف در مورد اصل داوری توافق شده ولی داور در فرارداد داوری تعیین نشده و یک طرف از تعیین داور اختصاصی خود امتناع کند (یا طرفین در تعیین داور مشترک به توافق نرسند) و برای تعیین داور به دادگاه مراجعه شود؛ در این صورت طبیعی است که اگر ایرادی راجع به صلاحیت وجود داشته باشد دادگاه باید قبل از تعیین داور راجع به آن اخذ تصمیم کند. ولى از آن ماده قاعده ای کلی مبنی بر عدم صلاحیت داور جهت رسیدگی به صلاحیت خود  که برخلاف گرایشهای امروز در داوریهای داخلی و بین المللی است نباید استنباط کرد.

حقوق حاکم

در داوریهای بین المللی معمولاً از قانون یا حقوق حاکم بر قرارداد داوری، آیین دادرسی و ماهیت دعوی سخن میگویند  و قواعدی برای آنها ذکر می کنند که با قواعد عمومی تعارض قوانین متفاوت است، به ویژه از آن رو که در زمینه داوری اصل حاکمیت اراده به عنوان قاعده نخستین حال تعارض پذیرفته شده و قانون منتخب طرفین در درجه اول قابل اجرا شناخته می شود و به دیگر سخن، داوری بازرگانی بینالمللی، از نظر قانون حاکم، گرایش به خروج از سلطه مقررات دولتی دارد. در حالی که در ق. آ. د. م. قواعدی در زمینه قانون حاکم بر جنبه های مختلف داوری دیده نمی شود و بناچار برای حل تعارض قوانین در داوریها باید به قواعد عمومی رجوع کرد که چه بسا نامناسب و با گرایشهای جدید داوریهای بین المللی ناسازگار است. در ق. د. ت. ب. برای حقوق حاکم بر هر یک از سه موضوع یادشده مقرراتی آمده که برگرفته از قانون نمونه آنسیترال و متأثر از نظریه ها و گرایشهای جدید است